
CESANTÍA COMERCIAL COMO ELEMENTO DE LA AGENCIA MERCANTIL EN EL MARCO DEL TLC ENTRE COLOMBIA Y ESTADOS UNIDOS
El contrato de agencia mercantil contempla la figura de la cesantía comercial, la cual es de gran relevancia para el contratante en la relación comercial, en virtud a la responsabilidad de pago que acarrea al momento de dar por terminada la relación comercial, aspecto que ha sido desarrollado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en numerosos fallos, así como fue tenido en cuenta al momento de definir en Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (2012), por lo que se plantea la incidencia de esta figura de cesantía comercial dentro del ordenamiento jurídico interno, y en las relaciones comerciales derivadas del TLC con el país norteamericano.

Puede señalarse que la discusión con la cesantía comercial en Colombia, en el marco del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (2012), resulta problemática en la medida que el Estado colombiano aceptó una modificación, donde acordó la inaplicación de dicho pago a la terminación del contrato de agencia mercantil, pero no lo ha cumplido, lo que conlleva dos consecuencias:
- La primera versa sobre la inseguridad jurídica que ha generado la interpretación plasmada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual estableció la renunciabilidad de la cesantía para luego definir que, por temas de orden público, no era renunciable.
- La segunda sugiere, que la excusa de la prevalencia del ordenamiento interno ha llevado a incumplir un acuerdo que se hizo en el marco de las negociaciones del TLC, por lo que, frente a cualquier controversia, bien podría el agenciado hacer uso del capítulo 21 del Tratado.
Ahora bien, una solución práctica a la inseguridad jurídica es que el legislador aclare la situación de la renunciabilidad de la cesantía comercial.
No obstante, en el presente artículo se encuentra que el contrato de agencia mercantil no debería desplazarse por parte del contrato de distribución, como quiera que en el primero de ellos no se trata solo de distribuir un producto, sino también un nombre que contiene bienes intangibles como lo son los signos distintivos, que es donde entra en juego la reputación y el posicionamiento del mercado en virtud del contrato de agencia mercantil, a diferencia del contrato de distribución, que solo se presenta para la simple distribución de un producto.
Al ver que la figura se vuelve onerosa para los empresarios, esta deja de ser atractiva para ellos, por lo que se le da mayor prevalencia al contrato de distribución, realizando así una práctica incorrecta, puesto que, aunque se le nombre de forma nominal al acuerdo como un contrato de distribución, lo que realmente identifica a un contrato de otro son sus elementos esenciales, por lo que se estaría hablando realmente de un contrato de agencia mercantil, en el que el empresario o el agente se verían luego afectados en un litigio con la sorpresa de que a su parecer habían suscrito un contrato de distribución.
Frente a la aplicación o no de la cesantía comercial debe afirmarse que el Código de Comercio (1971) desde su jerarquía
normativa y fuerza vinculante es el que ha regido las relaciones comerciales y mercantiles, sin embargo, su contenido, particularmente en el artículo 1324, que versa sobre la cesantía comercial, no va acorde ni con los compromisos adquiridos en el TLC, ni con la realidad comercial actual con Estados Unidos, lo cual lleva a precisar que la solución estaría en que este contrato, y en específico la cesantía comercial, se acomode al caso en concreto, o que se regule completamente por el Congreso de la República, y que por consiguiente, en virtud de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, sean las partes quienes pacten el monto al momento de la terminación del mandato de una forma proporcional y equitativa para ambas partes.
Paulina Ángel